未经发包人同意，一定会导致专业工程分包合同没有效力吗？

引言

正常情况下，根据相关法律规定，总承包方将工程对外进行专业分包，必须经过发包方同意，否则会导致专业工程分包合同无效，那么在实践中，难道只要发包方在专业分包合同上为签字或盖章就会导致无效吗？

案例回顾

2014年8月，中铁某局公司（甲方）与常州某消防工程有限公司连云港分公司（乙方）签订《专业分包施工合同》,承包范围为连云港楼消防安装工程，承包形式为包工包料。合同1.5约定开、竣工日期：2014年8月20日-2014年11月30日。1.6质量等级：合格。1.7合同价款：暂定人民币2400万元整（贰仟肆佰万元整）。1.8合同价款的确定原则：1.8.1本合同价款执行甲方与连云港某医院投资有限公司签订的工程施工总承包合同中约定的计价方式，甲方收取本工程甲方与连云港某医院投资有限公司结算造价的18.0%作为项目分包管理费。其中2%作为土建施工配合费，但分包管理费中不包括工程保修金、税金、政府规定的各类应缴费用以及必须代付的相关费用。结算造价最终按审计价为准。（税金由甲方开具免税证明）1.8.2本工程向有关部门交纳的一切费用均由乙方自行办理，并负责向甲方提供需要的有效证明。1.8.3现场签证，首先必须得到建设单位（连云港某医院投资有限公司）和审价单位盖章确认，再经甲方审核认可后，方能作为结算凭证。第七条工程质量7.1乙方必须按照设计文件和国家及地方、行业等现行有关规范、规程、标准和要求进行施工。7.2乙方所承担的施工项目，必须全部达到国家或现行的工程质量验收标准，工程一次验收合格率达到100%。第八条验工计价及签证项目8.1验工计量以施工图和甲方技术交底为依据，按乙方实际完成且经甲方验收合格的工程项目和数量计算。8.2乙方应在每月20日将完成的工程量报甲方，甲方接到报告后7天由项目经理安排，项目总工、总经及技术人员进行现场收方核实确认，乙方需为验工计量提供便利条件并派人参加跟踪计量流转。若乙方不参加计量，甲方计量结果视为有效，可作为劳务价款支付的依据。8.3以下情况甲方不予计量：工程质量不符合合同约定或规范要求的项目；由于乙方原因造成返工的工程量；因乙方原因超出施工图范围增加的工程量；乙方不按甲方技术交底要求施工的工程量；属综合单价组成部分的工序部分的工程量。8.4施工和生活等用电、水由乙方承担，甲方根据当地供电部门收取的电费和供电贴费（含损耗）从乙方验工计价款中扣除。第九条工期逾期9.1本工程施工应按甲方制定的日期完工，进度必须符合业主方和甲方对该施工进度计划的要求。9.2如工程逾期完成，乙方每逾期一天按总造价的千分之五计算逾期违约金，违约金从工程价款中扣罚。第十条工期延误的确认对以下造成竣工日期推迟的延误，经业主和甲方代表确认，工期可相应顺延。外界因素对施工进度造成影响，非因乙方原因造成的工期延误，由乙方提出书面报告，经甲方代表签证认可，甲方积极配合乙方消除影响工期的外界因素，工期相应顺延，乙方不依此提出索赔。第十一条工程款支付11.1本工程无预付款。11.2工程款根据乙方施工进度按月计量，双方相互间发生的费用往来，在当月计量价款中抵扣。甲方按完成工程量计价款的60%支付工程进度款，在通过地方消防部门验收后，支付到结算额的80%,通过地方审计后支付至95%,余款5%作为质量保修金，待保修期满后付清。11.3工程决算按上海铁建工程有限公司颁发的分包结算办法结算。[每次结算扣除按结算额的2‰作为治安管理费；每次结算扣取结算额的4‰作为文明施工费]。第十二条材料供应12.1本工程消防安装工程材料由分包单位自行采购，但质量必须符合国家标准。第十三条保修13.1本工程质量保修金为5%。保修内容、范围：乙方承包范围内的全部工程内容，确属乙方施工质量问题的均属乙方保修范围。13.2在保修期限内，乙方对施工质量问题免费维修，在保修期限之外或非因乙方责任造成的修理由甲方支付费用。乙方在接到修理通知后十天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，费用由乙方承担。第十四条违约14.1甲方代表不能及时给出必要的指令、确认、批准，不能按合同约定履行自己的各项义务，应承担违约责任，相应顺延工期，赔偿因违约给乙方造成的损失。14.2乙方不能按照合同工期竣工，施工质量达不到规范的要求或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，要求赔偿因其违约给甲方造成的损失。乙方承包内容不得转包，一旦发现，甲方有权终止合同，并要求赔偿因其违约给甲方造成的损失。第十五条保修15.1本工程质量保修金为5%。保修内容、范围：乙方承包范围内的全部工程内容，确属乙方施工质量问题的均属乙方保修范围。15.2保修期限：按国家相关规定执行。第十六条合同的生效和终止本合同自双方盖章日起生效。乙方将工程经竣工验收整改完毕后，交付甲方。在甲方支付完毕，除有关保修条款仍然生效外，其它条款即告终止；保修期满后，有关保修条款也告终止。合同还对其他事项进行了约定。

法院判决

一审法院判决：案涉消防专业分包合同无效。二审法院改判：消防专业分包合同有效。

法律分析

甲方认为：一审法院认定甲方和乙方之间系违法分包，属于事实认定不清且违反法定程序。一审判决直接认定甲方未经某医院投资管理公司（发包方）同意，将其中的消防安装工程交由乙方施工，系违法分包，与事实不符，且严重违反审判程序，剥夺甲方抗辩权。该工程是合法分包还是违法分包，在一审庭审中并非双方争议焦点，法庭也未组织双方对该问题举证质证。庭审笔录中的“经本院核实，甲方未经发包方同意”,如此关键的问题是如何核实的，判决书认定“未经发包方同意”的依据，判决书并未进行说理，如果仅仅是因为电话问询发包方个别人员就下定论未免太过草率，该人员是否能代表发包方。如果作为证人应出庭作证，并接受质证，否则即是剥夺甲方抗辩权，严重违反司法程序。如果涉及违法分包，乙方在现场施工如此长的时间里，现场的业主、监理为何均未指出违法分包。如果是违法分包，业主、监理均有权要求其退场，为何还能允许乙方顺利施工完成。事实上，乙方作为分包单位进入工地施工，经过了严格的报审程序，不仅经过甲方审核，也经过监理公司审核，监理单位对分包单位的进入有确定权。除此之外，此次鉴定依据的签证、联系单等资料中有大量的业主、监理签字、盖章等内容，乙方提交的会议纪要中也有业主和监理的签字，这些证据均能认定业主同意。

乙方认为：关于甲方认为一审法院认定甲方与乙方之间的施工合同是否系违法分包，由二审法院依法裁决，乙方认为合同系违法分包还是合法分包，不影响双方之间工程价款的结算。

二审法院认定：1关于涉案《专业分包施工合同》的效力，虽然甲方与业主方签订的合同约定未经发包人同意，工程不得分包，且甲方亦未举证证明其在与乙方签订涉案《专业分包施工合同》,将部分消防工程分包给乙方施工经过业主方的同意，但在工程施工过程中，业主方对于乙方进行涉案消防工程的施工是明知且认可的，故应视为该分包行为经发包人同意，该《专业分包施工合同》有效。

结语

是否经过发包方同意，这个不能仅仅从合同上或询问个别发包方的工作人员进行查明，而是根据客观的其他情况综合认定：例如双方提供的其他鉴定材料，尤其是重点看看是否存在有业主和乙方共同签字的资料（包括但不限于合同、签证、工作联系单、会议纪要等），如果有就可以说明业主方是知晓和认可乙方施工的，这个专业分包合同就是有效的 。